Vous dirigez une startup deep tech. Votre produit combine un logiciel embarqué, un algorithme de traitement de signal et une architecture réseau spécifique. Votre conseil PI vous a expliqué qu'un brevet pourrait sécuriser votre avantage technologique. Au moment d'évaluer la dépense, vous tombez sur des contenus en ligne qui répètent que "les logiciels ne sont pas brevetables en France". L'information est exacte sur le principe, mais elle masque une réalité beaucoup plus nuancée : une invention mise en œuvre par ordinateur peut être brevetable si elle remplit des conditions précises construites par la jurisprudence de l'Office européen des brevets (OEB) depuis quarante ans. Cet article expose la règle de principe, l'exception conditionnelle, la doctrine OEB Vicom-Comvik-Hitachi qui structure la pratique réelle, et la stratégie d'arbitrage entre brevet, droit d'auteur et secret des affaires pour une startup tech.
La règle de principe : les programmes d'ordinateur ne sont pas brevetables
L'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle (CPI) pose les conditions de brevetabilité en droit français : sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle. Le 2° de cet article énumère ce qui n'est pas considéré comme une invention au sens de la loi. Parmi les exclusions figurent expressément, au c) du 2°, "les programmes d'ordinateurs", aux côtés des plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles ou dans le domaine des activités économiques.
L'article 52 §2 c) de la Convention sur le brevet européen (CBE) reprend la même exclusion à l'identique. La règle française n'est donc pas une particularité nationale mais l'application d'une norme européenne harmonisée, partagée par les trente-huit États parties à la CBE.
L'exclusion semble fermer la porte sans nuance. Elle ouvre en réalité une voie d'exception déterminante par son alinéa suivant. Le 3° de l'article L. 611-10 du CPI précise que les éléments énumérés au 2° ne sont exclus de la brevetabilité que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet "ne concerne que l'un de ces éléments considéré en tant que tel". L'article 52 §3 CBE pose la même limite avec la même expression. Ce sont quatre mots : "considéré en tant que tel". Ils ont fondé une doctrine élaborée autorisant la brevetabilité conditionnelle d'inventions logicielles développée par la jurisprudence européenne.
La conséquence directe est la suivante. Un logiciel revendiqué pour lui-même, sans contexte technique particulier, sans effet sur le monde extérieur, sans interaction technique caractérisée (un logiciel "en tant que tel") n'est pas brevetable. À l'inverse, une invention qui repose sur un logiciel mais produit un effet technique au-delà de la simple exécution du programme peut être brevetable, sous réserve de remplir les conditions générales de nouveauté, d'activité inventive et d'application industrielle.
L'enjeu pratique pour une startup tech est de qualifier précisément l'objet à protéger. Une plateforme SaaS de gestion comptable se rangera presque toujours du côté de l'exclusion. Un algorithme de compression vidéo, un système de contrôle de robot, un procédé de transmission de signal sécurisée, une méthode d'optimisation énergétique d'un dispositif IoT pourront se ranger du côté de la brevetabilité.
L'exception : les inventions mises en œuvre par ordinateur (CIM)
La doctrine de l'OEB désigne les inventions concernées par cette voie d'exception sous le terme "inventions mises en œuvre par ordinateur" (CIM en français, "computer-implemented inventions" en anglais). Cette catégorie couvre toute invention qui implique l'usage d'un ordinateur, d'un réseau ou d'un dispositif programmable, et dont au moins une caractéristique est mise en œuvre par programme.
La caractérisation d'une CIM brevetable repose sur deux concepts qui méritent attention.
Premier concept : le caractère technique, entendu comme une intervention sur les forces de la nature, une transformation matérielle, un effet mesurable dans le monde physique ou dans le fonctionnement interne de l'ordinateur lui-même. Cette exigence est jurisprudentielle ; elle ne figure pas explicitement dans les textes mais structure l'ensemble du système. Un effet purement intellectuel (la simple présentation d'une information, le calcul abstrait, la définition d'une règle de gestion) ne suffit pas.
Second concept : l'effet technique au-delà du programme. C'est le critère décisif. L'invention doit produire un effet technique qui dépasse les interactions ordinaires entre le programme et la machine sur laquelle il s'exécute. Toute exécution de programme produit, par nature, des effets techniques minimaux (charge processeur, accès mémoire, opérations électriques) qui ne suffisent pas. L'invention doit générer un effet technique supplémentaire, caractéristique de son apport propre.
Plusieurs catégories typiques produisent ce genre d'effet supplémentaire et sont reconnues comme brevetables. Le contrôle d'un processus industriel par traitement informatique de mesures de capteurs en est l'archétype. Le traitement de signal (compression, codage, filtrage, débruitage) est un domaine fécond. La sécurité informatique au sens technique (chiffrement, protocoles de signature, mécanismes de protection mémoire) entre clairement dans la catégorie. La gestion fine de ressources matérielles (allocation mémoire optimisée, ordonnancement de tâches, gestion d'énergie) est admise. Les algorithmes de communication, de routage et de réseaux peuvent être brevetés s'ils améliorent les performances techniques de la transmission.
À l'inverse, plusieurs catégories sont systématiquement écartées. Les méthodes purement commerciales (calcul de prix, analyse de comportement client, gestion de stocks) ne franchissent pas le seuil. Les règles de jeu et les méthodes pédagogiques sont exclues par nature. Les présentations d'information, même conçues avec des interfaces sophistiquées, ne suffisent pas si elles n'apportent pas d'effet technique mesurable. Les algorithmes mathématiques considérés en eux-mêmes, sans application technique caractérisée, restent dans l'exclusion des méthodes mathématiques.
L'analyse de chaque cas suppose une qualification fine de la nature de l'apport. Ce travail est conduit par des conseils en propriété industrielle spécialisés et des avocats spécialisés en droit des brevets. Le coût d'une analyse préalable de brevetabilité est limité (1 500 à 3 000 euros selon la complexité) et sert à calibrer la stratégie avant d'engager une procédure complète.
La jurisprudence OEB : effet technique et approche Comvik
La doctrine européenne de la brevetabilité des CIM s'est construite progressivement à travers les décisions des chambres de recours techniques de l'OEB. Quatre décisions structurent l'approche actuelle et méritent d'être identifiées.
La décision T 208/84 dite Vicom, rendue en 1986, est le point de départ. Elle concernait un procédé de traitement numérique d'images. L'OEB y a posé le principe selon lequel la mise en œuvre par programme d'un procédé technique peut bénéficier d'une protection par brevet, dès lors que le procédé lui-même produit un effet technique. Le programme n'est pas breveté isolément, mais comme élément d'un procédé technique global. Cette décision a ouvert la voie à toute la doctrine ultérieure sur la brevetabilité conditionnelle.
La décision T 1173/97 dite IBM, rendue en 1998, a affiné l'analyse. Elle a consacré le concept de "further technical effect" (effet technique supplémentaire) comme critère pour distinguer les programmes brevetables des programmes exclus. Un programme dont l'exécution produit un effet technique allant au-delà de l'interaction ordinaire entre programme et machine peut sortir de l'exclusion, à condition que cet effet technique soit identifié et caractérisé.
La décision T 641/00 dite Comvik, rendue en 2002, a structuré l'approche moderne d'évaluation de l'activité inventive. Elle concernait un système de cartes SIM avec partage entre plusieurs identités. L'OEB y a posé que, pour évaluer l'activité inventive d'une invention combinant des caractéristiques techniques et non-techniques, seules les caractéristiques techniques entrent en ligne de compte. Les caractéristiques purement non-techniques (règles commerciales, présentation d'information) sont écartées. Cette approche, dite "approche Comvik" ou "approche par contribution technique", encadre depuis la pratique des examinateurs OEB et des juridictions nationales.
La décision T 258/03 dite Hitachi, rendue en 2004, a apporté une précision technique majeure. Elle a confirmé que la simple mention d'un moyen technique dans une revendication (par exemple "ordinateur", "système informatique", "réseau") suffit à sortir l'objet revendiqué de l'exclusion formelle de l'article 52 §2 CBE. Cette sortie de l'exclusion ne préjuge pas de la brevetabilité finale : l'activité inventive reste à démontrer, et conformément à l'approche Comvik, seules les caractéristiques techniques peuvent y contribuer.
L'effet pratique de cette construction est paradoxal mais cohérent. La barrière formelle de l'article 52 §2 (l'objet revendiqué est-il une invention ?) est aujourd'hui aisément franchie en mentionnant un moyen technique dans la revendication. La barrière de fond se déplace alors vers l'article 56 CBE (équivalent à L. 611-14 CPI) sur l'activité inventive. C'est sur cette deuxième barrière que se joue la brevetabilité réelle. Une invention dont l'apport est purement non-technique (règle commerciale, méthode comptable, présentation visuelle) franchira la première barrière mais échouera sur la seconde.
Les Directives OEB Partie G, Chapitre II, section 3.3, codifient cette doctrine. La section 3.3.1, dédiée spécifiquement à l'intelligence artificielle et l'apprentissage automatique, applique l'approche Comvik à ces technologies récentes : un algorithme d'IA est en principe une méthode mathématique exclue, mais son application à un champ technique caractérisé peut emporter brevetabilité.
Quelle stratégie pour quelle startup ? Cas brevetables et cas exclus
L'application des règles ci-dessus à des cas concrets de startups tech fait ressortir des typologies opérationnelles. La cartographie suivante résume les configurations les plus fréquentes.
Les startups deep tech industrielles, en robotique, en IoT, en aérospatial, en énergie ou en biotech informatique sont généralement les mieux placées pour déposer des brevets. Le contrôle d'un robot par traitement informatique, un système d'optimisation énergétique embarqué, un protocole de communication entre capteurs, un algorithme de calibration de capteurs médicaux produisent par nature un effet technique au-delà du programme. Ces inventions traversent l'analyse Comvik avec un solide socle de caractéristiques techniques. Le brevet constitue l'instrument de protection naturel pour ces startups.
Les startups en traitement de signal, en compression, en cryptographie technique, en cybersécurité au sens technique, en sécurité réseau bénéficient d'un terrain également favorable. Ces domaines ont une longue tradition jurisprudentielle de brevetabilité, l'effet technique étant généralement clair (gain de débit, réduction de latence, amélioration de la sécurité technique mesurable).
Les startups en traitement automatique du langage et en vision par ordinateur peuvent obtenir des brevets si l'application est techniquement caractérisée. Un algorithme de reconnaissance d'images générique appliqué à du diagnostic médical, à de l'inspection industrielle ou à de la conduite autonome est typiquement brevetable. Le même algorithme appliqué à du tagging de photos personnelles est plus fragile.
Les startups SaaS B2B classiques, en gestion d'entreprise, en CRM, en e-commerce, en marketing automation, en comptabilité, sont structurellement défavorisées face au système des brevets européens. Leur valeur est dans la combinaison fonctionnelle, dans l'expérience utilisateur, dans la donnée, éléments qui relèvent presque tous des exclusions de l'article L. 611-10. La protection juridique de ces startups passe par d'autres voies : droit d'auteur sur le code, secret des affaires, marques, contrats, et le cas échéant régime fiscal IP Box pour valoriser l'actif logiciel original.
Les startups en intelligence artificielle se trouvent dans une zone de tension active. La jurisprudence OEB et l'INPI ont publié ces dernières années des guidelines spécifiques. La règle qui se dégage : un algorithme d'apprentissage en lui-même n'est pas brevetable (méthode mathématique), mais une application technique caractérisée d'un algorithme à un domaine technique l'est. Une architecture de réseau de neurones spécifiquement conçue pour réduire la consommation mémoire d'un dispositif embarqué peut entrer dans le champ. Un modèle généraliste appliqué à du chatbot commercial, beaucoup moins.
Cette analyse de positionnement doit être conduite tôt, avant tout dépôt, idéalement dès la phase d'amorçage du produit. La protection par brevet engage dans une trajectoire (frais récurrents, divulgation publique de l'invention, examen contradictoire) qui n'est pas toujours adaptée. À l'inverse, une mauvaise qualification initiale peut conduire une startup à manquer une opportunité de protection que ses concurrents capteront. L'arbitrage relève d'une stratégie d'ensemble combinant droit, fiscalité et trajectoire d'entreprise. C'est le cœur de la mission de protection et valorisation de l'innovation.
Coûts, durée et procédure : INPI, OEB, PCT
Le brevet est une protection puissante mais coûteuse. La compréhension des coûts conditionne l'arbitrage stratégique.
Le brevet français déposé à l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) coûte, en frais administratifs, environ 620 euros pour le dépôt, 520 euros pour la recherche d'antériorités, 90 euros pour la délivrance. Les annuités cumulées sur la durée de protection de vingt ans s'élèvent à environ 5 000 à 6 000 euros. À ces frais administratifs s'ajoutent les honoraires de conseil en propriété industrielle ou d'avocat spécialisé pour la rédaction de la demande, qui sont les coûts réels du processus : entre 3 000 et 8 000 euros pour une demande standard, davantage pour une invention complexe. Un brevet français complet revient ainsi à 10 000 à 15 000 euros sur la durée de vie.
Le brevet européen déposé à l'OEB couvre par une procédure unique l'ensemble des États parties à la CBE. Les frais administratifs OEB sont plus élevés : environ 3 000 à 4 000 euros pour le dépôt et la recherche, 1 800 euros pour l'examen, 1 100 euros pour la délivrance. Après délivrance, la validation dans chaque État membre choisi entraîne des frais propres (traduction des revendications, taxes nationales) de 5 000 à 15 000 euros selon les territoires retenus. Les annuités sont versées dans chaque État validé. Les honoraires de conseil sont plus élevés que pour un brevet français (6 000 à 15 000 euros). Le coût total d'un brevet européen sur sa durée de vie oscille entre 30 000 et 60 000 euros pour une couverture territoriale standard.
Le système PCT (Patent Cooperation Treaty) administré par l'OMPI permet de différer la décision d'extension internationale tout en préservant la date de priorité. Un dépôt PCT initial coûte 3 000 à 5 000 euros, suivi par des entrées en phase nationale dans chaque pays cible (États-Unis, Japon, Chine, Corée, Brésil, etc.) à 5 000 à 15 000 euros par pays selon les exigences locales. Le PCT est l'outil de référence des startups deep tech ayant un horizon international.
Les délais d'obtention sont longs. Un brevet français est généralement délivré dans un délai de 24 à 36 mois après dépôt. Un brevet européen prend 3 à 5 ans, avec une période d'opposition de neuf mois après délivrance pendant laquelle des tiers peuvent contester la validité. La durée de protection est de 20 ans à compter de la date de dépôt. Cette durée est non renouvelable.
Pour une startup en levée de fonds, la stratégie courante consiste à déposer une première demande française à coût maîtrisé, puis à étendre via PCT dans les douze mois suivants en bénéficiant de la priorité française. Cette séquence préserve l'option d'extension tout en étalant les dépenses. La valorisation du portefeuille brevets constitue un actif tangible en due diligence et renforce directement la valorisation de l'entreprise lors d'une opération de financement et d'accélération de croissance.
Brevet, droit d'auteur, secret des affaires : choisir la bonne arme
Le brevet n'est pas l'outil unique de protection d'une innovation logicielle. Il s'inscrit dans un système plus large où trois autres mécanismes coexistent. La stratégie optimale combine plusieurs outils.
Le droit d'auteur protège automatiquement le code source original, sans formalité ni coût. Sa portée est plus étroite que celle du brevet : il protège la forme d'expression du code, pas l'idée ni la fonctionnalité. Un concurrent qui réécrirait un logiciel équivalent fonctionnellement, sans copier le code, ne commet pas de contrefaçon de droit d'auteur. La preuve de l'originalité est exigeante en cas de contentieux et conditionne aussi l'éligibilité à des dispositifs fiscaux comme le régime IP Box, comme l'illustre l'analyse de l'originalité du logiciel pour l'IP Box. Le droit d'auteur est universel et gratuit, ce qui en fait la protection de base de tout actif logiciel.
Le secret des affaires, codifié par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 transposant la directive européenne 2016/943, protège les informations qui présentent trois caractéristiques : elles ne sont pas généralement connues, elles ont une valeur économique précisément liée à leur caractère secret, et elles font l'objet de mesures raisonnables de protection. Le secret protège ainsi des algorithmes, des méthodes de calcul, des bases de données stratégiques, des architectures techniques. Sa force est la durée potentiellement indéfinie (tant que le secret est maintenu) et l'absence de coût administratif. Sa faiblesse est qu'il s'effondre dès la première divulgation, intentionnelle ou accidentelle, et qu'il ne protège pas contre la rétro-ingénierie licite. Pour les startups SaaS dont les algorithmes sont exécutés sur leurs propres serveurs (jamais distribués au client), le secret est souvent l'outil le plus puissant : l'algorithme est protégé tant qu'il n'est pas publié.
Le brevet protège l'invention elle-même, l'idée technique, indépendamment de la forme du code. Sa force est l'opposabilité erga omnes et la possibilité d'agir en contrefaçon contre tout tiers exploitant l'invention, même sans copie du code. Sa faiblesse est le coût, le délai d'obtention, et surtout la divulgation publique de l'invention dans la demande publiée 18 mois après le dépôt. Une startup qui obtient un brevet rend son invention accessible à la connaissance des concurrents. La contrepartie est l'exclusivité.
La stratégie d'arbitrage entre ces trois outils dépend de plusieurs facteurs. Le caractère détectable de la contrefaçon : si l'invention est facilement identifiable dans un produit concurrent (matériel, protocole observable), le brevet est exécutable. Si l'invention est invisible (algorithme exécuté côté serveur), le secret est plus efficace. La rapidité de l'évolution technologique : un brevet de 20 ans n'a pas de sens dans un domaine où l'invention sera obsolète dans 3 ans. La capacité financière : le brevet exige un budget durable. La stratégie d'exit : un brevet rassure les acquéreurs lors d'une cession, tandis qu'un secret est plus difficile à valoriser.
La combinaison la plus courante pour une startup deep tech consiste à déposer un brevet sur le cœur technique de l'invention (le procédé brevetable), maintenir le secret sur les optimisations et paramètres fins non brevetables, et s'appuyer sur le droit d'auteur pour protéger le code source. Cette articulation maximise la couverture juridique sans générer de coûts excessifs, et s'inscrit naturellement dans la chaîne de protection des actifs immatériels de la startup, en lien avec la titularité des droits sur le code.
FAQ
Mon logiciel SaaS B2B est-il brevetable en France ?
Cela dépend de la nature de l'apport. Un SaaS de gestion d'entreprise classique (CRM, comptabilité, marketing automation) est très majoritairement exclu de la brevetabilité au titre de l'article L. 611-10 §2 c) du CPI. À l'inverse, un SaaS dont la valeur repose sur un algorithme produisant un effet technique caractérisé (compression, optimisation de ressources, traitement de signal, sécurité technique) peut entrer dans le champ de la brevetabilité conditionnelle. Une analyse préalable par un conseil PI est nécessaire avant tout dépôt.
Quelle différence entre la brevetabilité aux USA et en France pour un logiciel ?
Le système américain a longtemps été plus favorable aux brevets logiciels, avec une notion de "patentable subject matter" plus large. La décision Alice de la Cour suprême en 2014 a sévèrement restreint la brevetabilité des "abstract ideas mises en œuvre par ordinateur", rapprochant la doctrine américaine de l'approche européenne. Aujourd'hui, les deux systèmes restent différents dans leurs critères mais convergent sur l'exclusion des inventions logicielles purement abstraites. Une stratégie internationale doit anticiper ces différences via une rédaction de revendications adaptée à chaque office.
Combien coûte une demande de brevet sur une invention logicielle ?
Un brevet français couvre environ 10 000 à 15 000 euros sur sa durée de vie complète, frais administratifs et conseil compris. Un brevet européen oscille entre 30 000 et 60 000 euros pour une couverture standard. Une stratégie internationale via le PCT peut porter le total à 100 000 euros et au-delà selon les pays désignés. Les coûts initiaux (rédaction, dépôt, recherche) sont concentrés sur les deux premières années ; les annuités s'étalent ensuite sur vingt ans.
Mon algorithme d'IA peut-il être breveté ?
L'algorithme d'IA en lui-même est exclu de la brevetabilité au titre des méthodes mathématiques. Mais une application technique caractérisée d'un algorithme à un domaine technique précis peut être brevetable. Les Directives OEB Partie G, Chapitre II, section 3.3.1 illustrent cette nuance avec des exemples opérationnels. Une architecture de réseau de neurones spécifiquement adaptée à une contrainte technique (consommation mémoire embarquée, latence d'inférence sur capteur) entre généralement dans le champ ; un modèle généraliste appliqué à du chatbot commercial reste hors-champ.
Faut-il déposer un brevet ou rester sur le secret + droit d'auteur ?
L'arbitrage dépend de la détectabilité de la contrefaçon, de la durée pertinente de l'invention, de la capacité financière et de la stratégie d'exit. Si l'invention est observable dans un produit (matériel, protocole) et a une durée pertinente d'au moins 5 ans, le brevet est généralement supérieur. Si l'invention est invisible (algorithme côté serveur jamais distribué), le secret est souvent plus efficace, à coût nul et durée indéfinie. La combinaison des deux protections est fréquente pour les startups deep tech.
Pour aller plus loin
- Salariés, freelances, mandataires, IA : qui détient les droits sur le code : la titularité du code, prérequis à toute stratégie de protection PI
- Originalité du logiciel pour l'IP Box : preuve d'éligibilité : le droit d'auteur logiciel comme alternative ou complément à la protection par brevet
- Propriété intellectuelle et logiciel : sécuriser son actif avant une levée de fonds : la valorisation du portefeuille brevets en due diligence
