La clause buy or sell, dite aussi clause américaine ou clause d'offre alternative, est l'un des outils les plus puissants de résolution des conflits entre associés. Un associé propose un prix, l'autre doit soit acheter à ce prix, soit vendre au même prix. Jusqu'à récemment, sa validité au regard de l'exigence de prix déterminable (art. 1591 C. civ.) restait débattue. L'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 12 février 2025 (n° 23-16.290) tranche cette question : la clause est valide, le prix est réputé déterminable par le mécanisme lui-même. Cet article analyse l'arrêt, présente les variantes internationales de la clause, propose une grille rédactionnelle en dix points pour sécuriser son efficacité et identifie les limites opérationnelles.
Qu'est-ce qu'une clause Buy or Sell ?
La clause buy or sell est un mécanisme contractuel destiné à résoudre les blocages entre associés. En cas de conflit grave et persistant menaçant la poursuite de l'activité sociale, un associé prend l'initiative d'activer la clause. Il propose à son coassocié soit de racheter ses propres parts, soit de lui céder les siennes, au même prix unitaire. Le bénéficiaire de l'offre dispose d'un délai limité pour choisir sa position : acheter aux conditions proposées, ou, à défaut, être contraint de vendre aux mêmes conditions.
L'originalité du mécanisme réside dans la symétrie économique du risque. L'initiateur de la clause ne peut pas sous-évaluer les parts : s'il propose un prix trop bas, il s'expose à ce que son coassocié rachète ses parts à ce prix avantageux. Il ne peut pas non plus surévaluer : dans ce cas, son coassocié refusera l'achat et l'obligera à devenir acheteur à un prix qu'il a lui-même fixé trop haut. Le mécanisme incite donc objectivement à proposer un prix équilibré, proche de la valeur de marché.
Cette structure fait de la clause buy or sell un outil de résolution rapide, sans recours au juge ni à un expert. Elle tranche définitivement le blocage en moins de trente jours, contrairement à la procédure de dissolution judiciaire pour mésentente (art. 1844-7, 5° C. civ.), qui prend généralement plusieurs années.
L'arrêt Cass. com. 12 février 2025, n° 23-16.290 : le cas d'espèce
Deux associés d'une SARL, M. C (majoritaire, 60 %) et M. J (minoritaire, 40 %), assurent ensemble la cogérance. Un pacte d'associés conclu entre eux le 17 juin 2019 contient une clause d'offre alternative qualifiée par les parties de "clause américaine". Aux termes de cette clause, en cas de désaccord grave et persistant susceptible d'entraîner une paralysie du fonctionnement de la société et de porter atteinte à l'intérêt social, chaque associé peut proposer à l'autre de lui céder la totalité de sa participation aux prix et conditions précisés dans son offre. Le bénéficiaire dispose de trente jours pour lever l'option ; à défaut, il est tenu de céder ses propres titres à l'initiateur aux mêmes conditions.
Après plusieurs tentatives infructueuses pour acquérir les parts de son coassocié, M. J (minoritaire) active la clause. Il propose à M. C de lui céder ses parts pour 40 000 € (soit 10 € par part), en l'informant qu'à défaut de lever l'option, il devra céder ses propres parts pour 60 000 € au même prix unitaire de 10 €. Le blocage de la société est objectivé par plusieurs éléments : dernière assemblée générale reportée puis marquée par un vote "contre" systématique du majoritaire, plainte pénale déposée par le gérant contre le majoritaire, conflit sur le siège social et le local commercial de la société.
M. C refuse la mise en œuvre de la clause. M. J et la société l'assignent en signature forcée de la cession de ses 6 000 parts au prix de 60 000 €. La cour d'appel d'Angers fait droit à la demande. M. C forme un pourvoi articulé autour de trois moyens : nullité de la clause pour indétermination du prix (art. 1583, 1589 et 1591 C. civ.), absence de conditions de déclenchement (art. 1103 C. civ.), et mauvaise foi dans la mise en œuvre (art. 1104 C. civ.).
Par son arrêt du 12 février 2025, la chambre commerciale rejette l'intégralité du pourvoi. Elle valide la clause buy or sell et confirme la signature forcée de la cession. Premier arrêt publié de la Cour de cassation qui consacre explicitement ce mécanisme contractuel sans recours à un tiers estimateur.
La validité de la clause au regard de l'exigence de prix déterminable
Le premier moyen du pourvoi reprochait à la cour d'appel d'avoir validé une clause dont le prix était, selon le demandeur, laissé à la seule volonté de l'initiateur, donc contraire aux articles 1591 et suivants du Code civil qui imposent que le prix de vente soit déterminé ou déterminable par des éléments objectifs indépendants de la volonté unilatérale d'une partie.
La Cour de cassation rejette ce moyen en substance par le raisonnement suivant : "le mécanisme instauré par la clause d'offre alternative ne laissait pas la fixation du prix à la volonté d'une seule des parties, de sorte que la vente devenait parfaite dès l'exécution par celles-ci de leurs engagements résultant du pacte d'associés."
Le raisonnement repose sur la structure du mécanisme plutôt que sur l'identification d'un tiers estimateur. Le prix proposé par l'initiateur sert de prix de référence pour l'option ouverte au bénéficiaire : soit le bénéficiaire rachète à ce prix, soit il doit vendre à ce prix. Dans les deux cas, le prix fait l'objet d'un engagement réciproque qui échappe à la volonté unilatérale d'une seule partie.
Cette lecture, qualifiée de "fonctionnelle" par la doctrine, écarte l'exigence traditionnelle d'un élément objectif extrinsèque au contrat (par exemple, la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 1592 C. civ. ou de l'article 1843-4 C. civ.). La symétrie du risque économique porté par l'initiateur suffit à objectiver le prix : l'initiateur a intérêt à fixer un prix juste, faute de quoi il s'expose à en subir les conséquences économiques par l'option inverse de son coassocié.
La portée de cet arrêt est significative. Jusqu'à cette décision, la prudence imposait de doubler la clause buy or sell d'un mécanisme de validation du prix (référence à un expert, formule de calcul, fourchette encadrée). La Cour de cassation admet désormais qu'un simple mécanisme d'offre alternative, sans expert ni formule, est suffisant pour satisfaire l'exigence de l'article 1591 C. civ., dès lors que la structure de la clause crée une incitation économique à la fixation d'un prix équilibré.
Les conditions de déclenchement : comment caractériser la mésentente
Le deuxième moyen du pourvoi contestait la caractérisation de la condition de déclenchement prévue par la clause, à savoir l'existence d'un "désaccord grave et persistant susceptible d'entraîner une paralysie dans le fonctionnement de la société". M. C soutenait que les éléments retenus par la cour d'appel ne caractérisaient pas un tel désaccord.
La Cour de cassation rejette le moyen en validant l'appréciation souveraine des juges du fond. Les faits retenus pour caractériser la mésentente sont : le report d'une assemblée générale en prévision d'un blocage, le vote "contre" systématique de l'associé majoritaire à l'AG suivante (y compris sur la résolution accordant les pouvoirs de formalités post-AG), le dépôt d'une plainte pénale par l'associé-gérant contre l'autre associé pour refus de restituer un acompte client, et les désaccords sur le nouveau local commercial et le transfert du siège social.
L'enseignement pratique est majeur : la condition de mésentente grave et persistante peut être caractérisée par un faisceau d'indices, sans exiger une paralysie totale du fonctionnement de la société. La conjonction de blocages délibératifs, de procédures pénales et de désaccords opérationnels suffit. Les juges du fond conservent un pouvoir souverain d'appréciation.
Pour le rédacteur, cette souplesse jurisprudentielle doit néanmoins être encadrée en amont dans la clause. Il est préférable de lister expressément les hypothèses de mésentente qui justifient l'activation : impossibilité d'approuver les comptes annuels, blocage d'une décision stratégique listée, dépôt d'une plainte pénale entre associés, assignation en nullité d'une décision sociale, recours à la médiation resté vain, etc. Cette liste offre une sécurité interprétative et réduit le risque de contestation sur le déclenchement.
La bonne foi dans la mise en œuvre
Le troisième moyen du pourvoi invoquait une mauvaise foi de l'initiateur, qui aurait omis de communiquer à son coassocié les éléments comptables et de gestion nécessaires pour apprécier utilement le prix proposé. M. C soutenait que l'obligation de bonne foi (art. 1104 C. civ.) imposait à l'associé-gérant initiateur de fournir ces informations pour permettre un choix éclairé du bénéficiaire.
La Cour de cassation rejette également ce moyen. Elle retient que la clause ne prévoyait aucune condition tenant à des vérifications préalables ou à la communication de documents. Le majoritaire, qui n'avait pas formellement réclamé la production de documents déterminés et ne démontrait pas qu'il n'aurait pas pu obtenir les éléments comptables voulus, ne pouvait invoquer une mauvaise foi fondée sur l'absence d'information spontanée.
Deux enseignements se dégagent. D'une part, la bonne foi s'apprécie à l'aune des conditions stipulées dans la clause, sans ajout prétorien de nouvelles conditions. Si la clause n'impose pas d'obligation d'information, l'initiateur n'est pas tenu d'en fournir spontanément. D'autre part, le bénéficiaire qui entend contester la clause doit avoir préalablement sollicité les informations qu'il estime nécessaires, un refus non contesté en temps utile sera retenu contre lui.
Pour sécuriser la rédaction, il est prudent de préciser dans la clause les obligations d'information réciproques : communication des comptes arrêtés à la date la plus récente, production des éléments listés dans une annexe, délai de réponse à une demande d'information complémentaire. Ces précisions évitent le contentieux sur la loyauté de l'initiation.
Les variantes internationales : Russian roulette, Mexican shoot-out, Dutch auction
La clause buy or sell appartient à une famille de mécanismes de résolution des blocages capitalistiques. Plusieurs variantes coexistent dans la pratique des pactes d'associés, chacune avec des caractéristiques opérationnelles distinctes.
La clause américaine pure (Texas shoot-out ou buy or sell) est celle validée par l'arrêt du 12 février 2025. Un associé propose un prix ; l'autre doit acheter à ce prix ou vendre au même prix. Le mécanisme est simple, rapide, équilibré. Son principal défaut est d'avantager l'associé le plus liquide : celui qui dispose des ressources pour acheter peut sous-évaluer sans risque d'être racheté.
La russian roulette est une variante où l'initiateur propose un prix unique et le bénéficiaire choisit immédiatement s'il achète ou vend au même prix. La procédure est encore plus rapide que le Texas shoot-out classique, car elle ne laisse pas de délai de réflexion. Elle est souvent préférée lorsque l'urgence du blocage est telle qu'une négociation sur plusieurs semaines paraît elle-même nuisible.
La mexican shoot-out inverse la logique. Les deux associés remettent simultanément, sous pli fermé, le prix auquel ils seraient prêts à acheter la totalité des parts de l'autre. Celui qui a proposé le prix le plus élevé est désigné acheteur obligatoire ; l'autre doit vendre à ce prix. Le mécanisme protège davantage l'associé le moins liquide, puisqu'il peut poser un prix haut sans avoir à assumer l'achat (il deviendra vendeur). En revanche, il crée un risque d'enchère irrationnelle qui peut aboutir à un prix déconnecté de la valeur économique.
La dutch auction (enchère descendante) consiste pour un associé à proposer un prix initial, puis à le baisser progressivement jusqu'à ce que l'autre accepte d'acheter ou soit contraint de vendre. Ce mécanisme est peu utilisé en pratique en raison de sa complexité procédurale.
Le choix entre ces variantes dépend de la structure de l'actionnariat, de la liquidité relative des associés et de l'urgence perçue du blocage. La chambre commerciale a validé la clause américaine classique ; les variantes dérivées bénéficient vraisemblablement de la même solidité, sous réserve que le mécanisme crée une incitation objective à fixer un prix équilibré, ce que font russian roulette, mexican shoot-out et dutch auction.
Check-list rédactionnelle : dix règles pour une clause qui résiste
L'arrêt du 12 février 2025 valide le principe de la clause buy or sell mais rappelle que son efficacité dépend de la précision de sa rédaction. Dix règles se dégagent de la jurisprudence pour sécuriser la clause.
Règle n° 1. Lister les hypothèses de mésentente. Éviter la formule générique "désaccord grave et persistant" seule. L'enrichir par une liste de situations-types : blocage de résolutions sociales listées, impossibilité d'approuver les comptes, litige prud'homal ou pénal entre associés, échec d'une médiation préalable.
Règle n° 2. Définir précisément la procédure de déclenchement. Forme écrite, notification par lettre recommandée avec avis de réception, contenu minimum de l'offre (prix unitaire par part, conditions de paiement, date d'effet). Ces formalités sécurisent la preuve de la régularité du déclenchement.
Règle n° 3. Fixer un délai de réponse clair. Trente jours ouvrés (soit environ six semaines) est un standard. Un délai plus court accentue la pression ; un délai plus long autorise la négociation. Le délai doit être exprimé sans ambiguïté sur son point de départ (réception de l'offre) et son terme (exercice ou rejet).
Règle n° 4. Prévoir les modalités de paiement. Comptant à la cession ou échelonnement, avec ou sans garantie. L'absence de précision génère des contentieux sur les conditions de signature de l'acte de cession. Un échelonnement doit être garanti par cautionnement bancaire ou séquestre.
Règle n° 5. Anticiper l'obligation d'information. Préciser si l'initiateur doit communiquer des éléments comptables (comptes arrêtés à la date la plus récente, situation de trésorerie, carnet de commandes) et dans quel délai. Cette clause protège les deux parties : l'initiateur contre la contestation pour mauvaise foi, le bénéficiaire contre la prise de décision à l'aveugle.
Règle n° 6. Traiter la fiscalité. La cession forcée déclenche une plus-value de cession fiscalisée dans les conditions de l'article 150-0 A CGI. La clause peut prévoir un mécanisme d'ajustement du prix à la charge fiscale pour neutraliser l'effet pour le cédant. Cette précision évite que la clause ne soit vécue comme doublement pénalisante.
Règle n° 7. Coordonner avec le droit du travail. Lorsque les associés sont également salariés, la cession forcée des titres peut entraîner la rupture du contrat de travail. La clause doit prévoir les conséquences sur la relation de travail (démission négociée, rupture conventionnelle, départ négocié), faute de quoi le juge prud'homal peut être saisi.
Règle n° 8. Prévoir le sort des garanties personnelles et des comptes courants. La cession de parts ne purge pas automatiquement les garanties personnelles consenties (cautionnement bancaire, hypothèque sur bien personnel). La clause doit prévoir la substitution ou la mainlevée des garanties au moment de la cession.
Règle n° 9. Articuler avec les clauses voisines. La clause buy or sell peut entrer en conflit avec les clauses d'agrément statutaires, la clause de préemption ou le droit de sortie conjointe (tag along). Préciser l'ordre de priorité entre clauses et les conditions de renonciation aux clauses concurrentes lors de l'activation du buy or sell.
Règle n° 10. Prévoir l'exécution forcée en cas de refus. La clause doit prévoir expressément que le refus du cédant contraint de procéder à la signature de l'acte autorise l'autre partie à demander l'exécution forcée (art. 1221 C. civ.) et que le jugement vaudra acte authentique de cession. Cette clause sécurise le passage rapide de la décision à la signature effective.
Limites et pièges
La clause buy or sell n'est pas une solution universelle. Cinq limites méritent d'être identifiées.
Première limite : l'asymétrie de liquidité. Lorsque l'un des associés est significativement plus liquide que l'autre, le mécanisme favorise l'associé liquide qui peut sous-évaluer les parts sans risque d'être racheté. La clause peut être dévoyée en outil de dépossession si cette asymétrie est forte. Un correctif possible consiste à prévoir une fenêtre de financement pour l'associé moins liquide (30 ou 60 jours pour mobiliser les ressources nécessaires au rachat).
Deuxième limite : la complexité dans les sociétés à plusieurs associés. La clause buy or sell fonctionne parfaitement à deux associés. Elle devient complexe à trois ou davantage : doit-on prévoir une activation collective, un ordre de priorité, des options partielles ? La structuration à trois associés ou plus impose des adaptations significatives, parfois au prix d'une perte de simplicité.
Troisième limite : la fiscalité asymétrique. Les plus-values de cession sont imposées différemment selon les durées de détention, les abattements applicables et les régimes spécifiques (holding, apport-cession). Deux associés dans une même opération peuvent supporter des charges fiscales très différentes, créant un déséquilibre non pris en compte par le mécanisme de la clause.
Quatrième limite : l'impact sur la gouvernance. L'activation d'une clause buy or sell est un événement traumatique pour la société : elle conduit à la sortie brutale d'un associé, souvent dirigeant. Les effets sur le management, les équipes, les clients et les fournisseurs doivent être anticipés. Une période de transition post-cession peut être utile.
Cinquième limite : le contentieux résiduel. Malgré la validation par Cass. com. 12 février 2025, des contentieux subsistent sur les conditions de déclenchement, la bonne foi de l'initiateur, l'évaluation des parts, la régularité de la notification. La clause ne supprime pas le risque de contentieux, elle le déplace et l'accélère. La rédaction précise de chacune des dix règles ci-dessus est la meilleure prévention.
FAQ
La clause Buy or Sell est-elle valable en SA et en SAS ?
Oui. Le mécanisme validé par Cass. com. 12 février 2025 concernait une SARL, mais la décision repose sur les articles 1591 et 1104 du Code civil qui s'appliquent à tous les types de sociétés. La SAS, en particulier, offre une liberté statutaire large (art. L. 227-1 C. com.) qui accueille sans difficulté une clause buy or sell.
Faut-il un expert pour fixer le prix ?
Non. L'arrêt du 12 février 2025 valide expressément un mécanisme de buy or sell sans recours à un tiers estimateur. Le prix est réputé déterminable par la structure même de la clause (symétrie du risque).
Combien de temps dure la procédure ?
Le délai standard est de trente jours entre la notification de l'offre et l'exercice de l'option. Les formalités de cession nécessitent généralement deux à six semaines supplémentaires.
Que se passe-t-il si le bénéficiaire ne lève pas l'option ?
À défaut d'exercice de l'option dans le délai imparti, le bénéficiaire est tenu de céder ses propres parts à l'initiateur aux conditions fixées dans l'offre initiale.
L'initiateur peut-il retirer son offre ?
Non, en principe. Une fois la clause activée et l'offre notifiée, elle engage irrévocablement l'initiateur pour la durée du délai d'option.
Peut-on invoquer l'abus de majorité pour contester la clause ?
Théoriquement oui, mais la démonstration est difficile. L'abus de majorité suppose que la clause ait été imposée au minoritaire dans des conditions manifestement contraires à l'intérêt social.
Comment articuler la clause avec une préemption statutaire ?
La préemption statutaire vise les cessions à des tiers. La clause buy or sell organise une cession entre associés, elle n'entre donc pas en conflit direct avec la préemption.
Une clause Buy or Sell peut-elle être insérée dans une LBO ?
Oui, mais avec précaution. Les pactes d'associés LBO contiennent généralement des mécanismes de liquidité spécifiques (liquidation préférentielle, drag along, tag along) qui peuvent entrer en conflit avec la clause buy or sell.
Sources
C. civ. art. 1103 · art. 1104 · art. 1221 · art. 1583 · art. 1589 · art. 1591 · art. 1592 · art. 1843-4 · art. 1844-7 · C. com. art. L. 227-1 · CGI art. 150-0 A · Cass. com. 12 février 2025, n° 23-16.290 (ECLI:FR:CCASS:2025:CO00073)
