Un fondateur lance, en parallèle de son mandat, une holding d’activité ou une seconde société sur un marché voisin. Tant qu’aucune clientèle n’était détournée, le risque juridique paraissait théorique. La Cour de cassation vient de le déplacer. Par un arrêt du 17 juin 2026, elle juge que le seul fait pour un dirigeant de créer une société concurrente pendant son mandat suffit à caractériser une faute, sans qu’il faille démontrer le moindre acte de concurrence déloyale. La décision concerne une SARL, mais le raisonnement atteint aussi le président de SAS. Voici ce que ce durcissement de l’obligation de loyauté du dirigeant change pour qui pilote une startup.
Le principe : la seule création d’une société concurrente est une faute
L’arrêt du 17 juin 2026 (Cass. com., n° 25-13.855) tranche une question longtemps discutée. Un gérant de SARL, associé d’une société de marchand de biens, avait constitué deux sociétés dont l’une exerçait dans l’immobilier, sur le même terrain d’activité, avant de démissionner quelques semaines plus tard. La cour d’appel de Rennes avait refusé de sanctionner ce montage : faute d’acte de concurrence déloyale caractérisé, la création de sociétés concurrentes ne constituait pas selon elle un manquement au devoir de loyauté.
La chambre commerciale casse. Au visa de l’article L. 223-22 du code de commerce, elle pose que « l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant de SARL lui interdit, par principe et indépendamment de tout acte de concurrence déloyale, de créer une société concurrente pendant l’exercice de ses fonctions ». La formule est nouvelle par sa portée. Jusque-là, la Cour rattachait le manquement à un acte positif de captation : en 2011, elle reprochait au gérant d’avoir négocié, au nom d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité (Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-15.049). Il fallait un comportement de détournement.
Désormais, le déclencheur de la faute recule d’un cran. Ce n’est plus le détournement de clientèle qui est sanctionné, mais la mise en situation de conflit d’intérêts elle-même. Créer la structure concurrente, pendant le mandat, sans en informer la société et ses associés, suffit. La preuve d’un préjudice de concurrence déloyale n’est plus un préalable à la faute.
Le déplacement est d’abord probatoire. Sous l’empire de la jurisprudence de 2011, la société victime devait établir un comportement de captation : un marché négocié pour un tiers, un client détourné, un fichier réutilisé. Elle supporte désormais une charge allégée. Il lui suffit de démontrer que le dirigeant a créé, pendant son mandat, une société dont l’activité recoupe la sienne. La discussion se reporte alors sur deux terrains distincts : celui de la concurrence effective entre les deux structures, et celui du préjudice, une fois la faute acquise.
Ce principe vaut aussi pour le président de SAS
C’est le point qui intéresse directement les fondateurs de startups, dont la quasi-totalité dirigent des sociétés par actions simplifiées (SAS). L’arrêt de 2026 est rendu au visa de l’article L. 223-22 du code de commerce, propre à la SARL. Faut-il en déduire qu’un président de SAS échappe au principe ? Non.
Le devoir de loyauté n’est pas un texte autonome. C’est un standard prétorien attaché à la qualité de dirigeant social, qui se raccroche, selon la forme sociale, au texte de responsabilité applicable : l’article L. 223-22 pour le gérant de SARL, l’article L. 225-251 pour les administrateurs et membres du directoire de société anonyme. Pour la SAS, l’article L. 227-8 du code de commerce renvoie précisément aux règles de responsabilité des dirigeants de société anonyme. Le fondement existe donc, transposé tel quel.
La même logique atteint, au-delà du président, les autres fonctions de direction : gérant d’EURL, directeur général et directeurs généraux délégués de SAS désignés par les statuts. Dès lors qu’une personne exerce une fonction de direction, le standard de loyauté lui est opposable, quel que soit l’intitulé de son mandat.
La Cour de cassation l’a déjà confirmé. Dans un arrêt du 4 novembre 2021 (Cass. com., n° 20-13.652), elle a jugé que le devoir de loyauté pèse sur le dirigeant de SAS sur le fondement des articles L. 227-8 et L. 225-251, et non sur celui de la responsabilité délictuelle de droit commun. En l’espèce, le manquement n’avait pas été retenu, l’opération litigieuse ayant été menée au su de l’associé et la promesse ayant été signée avant même la constitution de la SAS. Mais la Cour relevait déjà, en creux, qu’aucune société concurrente n’avait été créée à l’insu de l’associé — la formule qui préfigure exactement le principe consacré en 2026. Rien dans la motivation de l’arrêt de 2026 n’est propre à la SARL. Le risque qu’un juge refuse de l’étendre au président de SAS est faible.
Ce que ça change concrètement pour un fondateur-dirigeant
Le scénario visé est banal dans l’écosystème startup : le dirigeant en poste qui monte un side-project, une holding d’activité, ou une nouvelle structure destinée à porter un produit adjacent. Tant que cette structure exerce sur un marché concurrent de la société qu’il dirige, sa seule création pendant le mandat l’expose désormais, même s’il n’a encore ni chiffre d’affaires, ni salarié débauché, ni client capté.
Encore faut-il que la nouvelle structure soit réellement concurrente. Le principe ne frappe ni la création d’une société exerçant sur un marché distinct, ni celle d’une holding purement patrimoniale dépourvue d’activité opérationnelle. C’est le recoupement des activités qui déclenche la faute : même clientèle cible, même offre, même secteur. Le fondateur d’une plateforme SaaS qui constitue une société de conseil sans lien avec son produit reste hors du champ ; celui qui lance un service directement substituable à celui de sa société y entre. La frontière se discute au cas par cas, et c’est souvent là que se noue la défense.
Les configurations multi-fondateurs concentrent le risque. Dans une répartition serrée du capital, un dirigeant qui lance un projet parallèle sans en informer ses co-fondateurs offre à ces derniers un grief mobilisable à tout moment — en cas de mésentente, de négociation de sortie, ou de contentieux sur la gouvernance. Il n’aura plus à établir le détournement de clientèle, souvent difficile à prouver dans les premiers mois d’une jeune structure. Le simple constat de la création, en cours de mandat, d’une société active sur un marché voisin, suffira à fonder une demande de dommages et intérêts.
La logique dépasse le seul mandataire social formel. Dans l’affaire Glowria (Cass. com., 12 oct. 2022, n° 19-18.945), la Cour a jugé que les actionnaires majoritaires exerçant un contrôle de fait sont tenus d’un devoir de loyauté et d’information envers les minoritaires. Un fondateur qui, sans être président, contrôle la société par une holding de tête et développe en parallèle une activité concurrente, ne peut donc se retrancher derrière l’absence de mandat social.
Les limites du principe, à connaître pour se défendre
Le principe n’est pas sans bornes, et un dirigeant mis en cause dispose de plusieurs axes de défense.
L’interdiction est d’abord limitée dans le temps. Elle ne joue que pendant l’exercice des fonctions. Une fois le mandat cessé, le dirigeant retrouve sa liberté d’entreprendre : seul un engagement contractuel - une clause de non-concurrence souscrite par ailleurs - peut prolonger l’obligation au-delà du mandat. Dans l’affaire de 2026 elle-même, le gérant avait démissionné peu après avoir constitué ses sociétés ; la faute portait sur la période où il était encore en fonction.
La faute ne dispense pas, ensuite, de prouver un préjudice réparable. Le manquement au devoir de loyauté ouvre droit à réparation, mais l’indemnisation reste subordonnée à la démonstration d’un dommage. L’arrêt de 2026 l’illustre : sur un autre chef de demande, lié à la vente d’un terrain à prix minoré, la Cour a confirmé le rejet de l’indemnisation, la société ne justifiant que d’une perte de chance non établie. Caractériser la faute et obtenir des dommages et intérêts sont deux étapes distinctes. Une jeune société aura d’autant plus de mal à chiffrer son préjudice que la structure concurrente est récente et n’a pas encore capté de revenus : la faute pourra être reconnue sans que l’indemnisation suive à hauteur des sommes réclamées. Le principe de 2026 sécurise donc le constat du manquement, pas le montant de la réparation.
Enfin, l’obligation peut être écartée par l’information ou l’autorisation préalable des associés. L’arrêt de 2021 le montre en creux : l’absence de faute y tenait, notamment, à ce que l’opération avait été conduite au vu et au su de l’associé, sans stratagème. La transparence désamorce le grief. Ce que sanctionne la Cour, c’est autant le conflit d’intérêts que sa dissimulation.
Ce qu’il faut faire avant de lancer une activité parallèle
Trois arbitrages s’imposent au dirigeant qui envisage un projet concurrent ou adjacent pendant son mandat.
La voie la plus nette reste la démission préalable lorsque le nouveau projet a vocation à devenir l’activité principale. Elle fait disparaître l’obligation pour l’avenir, sous réserve d’une éventuelle clause contractuelle de non-concurrence toujours en vigueur.
Lorsque le maintien du mandat est nécessaire, l’information formelle des associés ou du board devient la protection première : présentation du projet, procès-verbal actant l’absence d’opposition, autorisation expresse. C’est la traçabilité de cette transparence qui neutralise le reproche de dissimulation.
L’aménagement statutaire ou conventionnel constitue le troisième levier. Une clause des statuts ou du pacte d’associés peut autoriser expressément une activité parallèle définie, en fixer le périmètre et organiser l’information des autres associés. Anticipée à la constitution ou à l’entrée d’un nouvel associé, cette rédaction évite d’avoir à improviser une régularisation le jour où le conflit éclate. Dans une structure multi-fondateurs, elle sécurise autant celui qui développe le projet que ceux qui le tolèrent.
Le calendrier compte autant que la forme. Une autorisation obtenue après la création de la structure concurrente régularise imparfaitement une situation déjà constituée : l’information doit précéder l’acte, non le rattraper. De même, un procès-verbal vague (mention d’un « projet personnel » sans description du marché visé) protège mal. Plus la décision de l’organe social décrit précisément l’activité autorisée, son périmètre et ses limites, plus elle fait obstacle au grief de dissimulation qui est au cœur du principe.
FAQ
Un dirigeant peut-il créer une société concurrente pendant son mandat ? Non, sauf information ou autorisation préalable des associés. Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 17 juin 2026, la seule création d’une société concurrente en cours de mandat constitue une faute, indépendamment de tout acte de concurrence déloyale.
Ce principe s’applique-t-il au président de SAS ? Oui. L’arrêt de 2026 vise le gérant de SARL, mais le devoir de loyauté s’attache à la qualité de dirigeant social. Pour la SAS, il se fonde sur l’article L. 227-8 du code de commerce, qui renvoie à la responsabilité des dirigeants de société anonyme (art. L. 225-251), fondement déjà retenu par la Cour de cassation le 4 novembre 2021.
Un simple associé est-il soumis à la même interdiction ? Non. Sauf clause contraire, l’associé qui n’exerce aucune fonction de direction n’est pas tenu d’une obligation de non-concurrence ; il doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyale (Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-15.049). L’obligation renforcée ne pèse que sur le dirigeant.
Comment lancer un projet parallèle sans risque juridique ? En démissionnant au préalable si le projet devient l’activité principale, ou en informant formellement les associés et en faisant autoriser l’activité par un procès-verbal ou une clause des statuts ou du pacte. La transparence est ce qui neutralise le grief.
Sources :
